杨超律师撰写的关于违约金的学术论文发表于《天津律师》杂志

论司法实践中对约定违约金过高的调整

作者：杨超

单位：国浩律师（天津）事务所

本文发表于《天津律师》杂志 2011年第5期

【内容摘要】违约金调整制度因赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而相关的理论研究也不够充分。[1]尽管司法实践中对约定违约金进行调整仍存在亟待解决的问题，但是通过司法部门的不断努力，法官的自由裁量权被不断合理控制，对约定违约金进行调整的标准也不断统一。本文通过对具体法律规定的研究，结合承办过的相关案件，对司法实践中对约定违约金过高进行调整的相关问题阐述了自己观点，并在此基础上，提出了完善这一问题的立法建议。

【关键词】 合同法；司法实践；违约金过高；自由裁量权；立法建议

我国合同法第114条对违约金做了专门规定，但是由于理论认识的分歧和法条规定过于原则，在实践中针对个案如何适用，做法各异，显然不利于司法标准统一。[2]近些年来，最高人民法院通过一些列司法解释、司法文件、司法政策以及公布的指导案例，明确了约定违约金的性质及立法精神。此外，为了最大限度的影响法官的自由裁量权，最高人民法院对于对约定违约金进行调整的相关因素也明确了观点，这对于司法的统一具有重要的意义。

一、违约金的性质

无论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。[3]然而对于违约金的性质，历来众说纷纭、莫衷一是。尽管在法学理论中可以呈现百家争鸣的局面，但是在司法实践中，裁判者必须站在司法的高度认定违约金的性质，以体现裁判的立场和司法的统一。

（一）法学理论中违约金的性质

1、违约金为赔偿性。持这种观点的人认为，违约金实质上是一种预先约定的赔偿金。其作用主要在于赔偿因违约造成对方的损失。理由是：第一，违约金的支付须以损害事实的客观存在为前提，有损失才应支付违约金；第二，违约方按照法律规定或当事人约定如数支付违约金后，不再赔偿对方的损失；第三，违约责任既然是一种赔偿性民事责任，那么，作为民事责任方式之一的违约金，当然具有赔偿性。

2、违约金兼有惩罚和赔偿双重属性。理由是：无论违约是否给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失时，违约金即兼有惩罚和赔偿双重性质。

3、违约金为惩罚性。持这种观点者认为，违约金的支付并不以损害事实的客观存在为条件。当事人违反合同时，无论是否造成了对方的损失，均须依法支付违约金。如果违约给对方造成了损失，除依法请求赔偿外，还应支付违约金。[4]

（二）司法实践中违约金的性质

从司法实践来看，“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。[5]

司法实践中，最高人民法院在其审理的青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案件中，也表明了上述观点。最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书中明确表明：“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。由此可以看出，我国司法实践中，已经明确了违约金“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说。

二、约定违约金过高的认定标准

（一）法律、司法解释的具体规定

《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

该条款是司法实践中对约定违约金过高进行调整的重要司法依据。然而，对于何谓“过分高于”这一用语，始终存在不同的理解甚至大相径庭的判决。

2009年5月13日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》正式施行，该司法解释第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

（二）司法实践中存在的问题及解决方式

上述法律及司法解释共同构成了合同法律制度中的违约金变更规则。但值得注意的是，该违约金变更规则预设了损失存在且可以计算的适用条件。虽然司法实践中大多数违约纠纷具备了违约金变更规则所要求的适用前提，但不能否认这只是众多损失形态中的一种情况，因为违约行为不一定产生损失，即使存在损失也不一定能够计算，不同的损失情况对违约金表更规则的适用范围具有较大影响，人民法院或仲裁机构并非在任何情况下都可以依据《合同法》第114条第2款进行违约金变更。[6]

在笔者承办过的案例中，就遇到过类似的问题。在一起房屋租赁合同纠纷案件中，双方在合同中约定“如承租方违约，应向出租方支付所欠租金的20%作为违约金”。截至笔者代理出租方提起诉讼时止，承租方已经拖欠房屋租金385万元。依照合同约定，违约金应为77万元。

主审法官在本案的生效判决中写到：“原告诉请违约金77万元一节，考虑到此违约金数额过高，本院酌定支持10万元”。此后，主审法官在向笔者解释判决时讲到，判决书中已经判决由被告向原告支付拖欠的租金，因此被告的违约行为没有给原告造成损失，综合考虑相关因素，最终酌定支持了10万元违约金。由此可以看出，司法实践中的确存在不同的损失状态，而相关法律、司法解释对此却没有明确的规定。而对此的解决方式，裁判者多依自由裁量权而酌情判决。

三、对约定违约金过高进行调整的必要性

（一）公平原则与诚实信用原则的体现

公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷；而诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守 诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。

在司法实践中，违约金是对损失赔偿额的预先确定，如果发生违约后发现，原先预定的数额过分高于实际损失，则该违约金就有调整的必要，否则违约方要承担过高的赔偿额，而非违约方也会因此额外获益，这是民法的基本原则所不容许的。[7]

（二）合同正义对意思自治的规制

意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。随着市场经济和民事行为多样性的发展，在合同中约定违约金成为当事人保护合同权利的常用方法。[8]然而，尽管合同法领域最大限度的尊重意思自治，但就像任何自由均不是绝对的自由一样，意思自治同样要受到合同正义的规制。

对此，最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书中已有精彩论述：“不应将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不可理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来”。

四、对约定违约金过高进行调整的酌定因素

（一）违约造成的损失

违约造成的损失可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。[9]尽管合同法并不要求违约金数额与违约损失额完全一致，但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互迥异的两个事物。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，是商品交换等价原则要求在法律上的反映，是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一。[10]

（二）合同的履行程度

所谓合同的履行程度，可以理解为合同目的的实现程度。毋庸置疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。司法实践中，合同的履行程度对于违约金的调整具有重要作用，如果合同近乎履行完毕，则违约行为不会造成巨大损失；如果合同订立后未履行，则其很可能给守约方造成较大的损失，在对约定违约金进行调整时，其调整力度势必较小。

（三）当事人的过错程度

当事人的过错程度也是应当考量的重要因素，违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。[11]

由于目前房地产市场的调控政策趋紧，导致首付比例提高、银行贷款审批严格，这就导致了很多买房者因调控政策而无法履行合同。笔者认为，尽管相关案例未将调控政策认定为不可抗力或情事变更，但在此种情况下，应当依照当事人系过失违约而较大力度的调整约定过高的违约金。

（四）对可得利益损失的预见

可得利益是指合同履行后可以获得的利益。当事人在签订合同时，应当对可得利益有事先的判断。在对约定违约金过高的调整中，同样应当考虑对可得利益损失的遇见。需要指出的是，从当前司法实践来看，人民法院对于可得利益的判决仅仅局限于直接的可得利益，而对于间接的可得利益，一般均不予支持。笔者认为，这是将“违约方从高额且不合理的违约金责任的束缚中解脱出来”的必然要求。

（五）当事人缔约地位

在民事法律关系中，虽然各方主体的法律地位平等，但由于经济发展的多样性，导致了当事人在签订合同时的缔约地位不一定完全平等。在房屋出租、房屋买卖等法律关系中，作为房主的一方往往占据着缔约的优势地位，在签订合同的过程中，往往更能够决定具体的合同条款。因此，如果当事人缔约地位不平等，一旦出现劣势地位一方当事人违约，则在对约定过高的违约金进行调整时，应当考虑其缔约地位的劣势因素。

（六）格式合同的适用

所谓格式合同，又称标准合同、定型化合同，制式合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。在笔者承办的违约金调整案件中，较为多见的就是通过中介公司购买二手房的情形。

在二手房买卖领域，由于当事人缺乏专业知识和操作经验，往往借助于中介公司进行房屋买卖。而买卖双方通常将中介公司提供的格式合同作为房屋买卖合同予以签署。需要指出的是，由于中介公司提供的合同系格式合同，合同中的违约金条款是当事人不能更改的，而该违约金条款可能是当事人不愿接受的，只是为尽快买卖房屋才签署。

笔者认为，如果格式合同中约定的违约金过高，则人民法院应当着重考虑到格式合同中约定的违约金条款是否是当事人主观意志等因素，对约定过高的违约金进行调整。

（七）其他酌定因素

在司法实践中，对约定违约金进行调整除上述酌定因素外，还有是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素。总之，只要是能够体现公平原则和诚实信用原则的合理因素，裁判者均应予以适当考虑，结合整体案件的实际情况，进行综合衡量，以达到最好的法律效果。

五、对约定违约金过高进行调整的立法建议

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对当事人约定的违约金如何进行适当的司法干预的问题作出了比较具体的规定，但是由于立法语言的概括性和个案纠纷的多样性难以统一，司法解释在适用过程中可能还将面临一些争议。[12]

（一）区分不同损失状态下的违约金调整规则

最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发{2009}40号）指出“依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”。

笔者认为，若要做到合理、公平，就必须区分不同的违约金条款以及不同的损失状态。只有科学的对损失状态进行区分，才能有针对性的进行司法裁判，以防止自由裁量权的任意行使。笔者建议，在司法解释确定的约定违约金过高调整标准的前提下，具体分析不同损失状态的违约金调整幅度和数额，使不同损失状态下的违约金调整更具有操作性。

（二）赋予法官完全的释明权

在最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中讲到：“审判实践表明，对于在守约方提起的违约之诉中，违约方通常以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的情形，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明”。

笔者据此分析，根据最高人民法院民二庭负责人的观点，如果违约方在诉讼中未提出合同不成立等免责抗辩，则法官不得行使释明权。笔者认为，司法实践中，我国系职权主义诉讼模式，国民的整体法律素质尚未达到较高程度。如果不赋予法官完全的释明权，则不利于实现公平原则和诚实信用原则，也不利于实现违约金调整制度的立法目的。

（三）适当允许惩罚性违约金的约定

通过对违约金的性质进行分析，笔者认为，不能因为《合同法》规定可以在一定条件下请求调整违约金的数额而否定违约金的惩罚性。[13]在法律允许的情况下，应当最大程度的实现意思自治。其中，适当允许惩罚性违约金的约定便是题中应有之意。笔者建议，在确定不同损失状态下，可以对惩罚性违约金的数额进行最高额的限制，以实现意思自治与合同正义的统一。